Merknader til forskrift om reaksjoner ved overtredelse av akvakulturloven

Generelle saksbehandlingsregler
Et overtredelsesgebyr eller en tvangsmulkt vil bli ilagt ved forvaltningsrettslige enkeltvedtak, som vil kunne påklages etter de alminnelige klagereglene i forvaltningsloven. Et slikt vedtak vil også kunne bringes inn for domstolene, som behandler saken i sivilprosessuelle former.

Før forvaltningsmyndighetene ilegger en administrativ sanksjon, skal parten motta et forhåndsvarsel som gjør rede for hva saken gjelder, jf. forvaltningsloven § 16, samt gis anledning til å uttale seg og til å se sakens dokumenter. I henhold til forvaltningsloven § 11 og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, har forvaltningen en omfattende plikt til på forespørsel å gi veiledning om det som kan være av betydning for parten. Forvaltningen må utrede og bearbeide saken til den er «så godt opplyst som mulig» før avgjørelse treffes, jf. forvaltningsloven 17. Hva som nærmere ligger i dette kravet, avhenger av sakens art og alvorlighet.

Vedtaket om å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt skal være skriftlig, jf. forvaltningsloven § 23, og det skal være begrunnet, jf. § 24. Begrunnelsen skal redegjøre for hvilke faktiske forhold og regler vedtaket bygger på, og helst også de hovedhensyn som har gjort seg gjeldende ved eventuelle skjønnsmessige vurderinger, jf. § 25. Partene skal underrettes om vedtaket så snart som mulig, jf. § 27, og i den sammenheng skal det orienteres om klageadgangen og muligheten etter forvaltningsloven § 42 til å få utsatt iverksettelsen av vedtaket frem til en eventuell klagesak er avgjort.

Det gjøres oppmerksom på at det også er utarbeidet retningslinjer til forskriften til Fiskeridirektoratets regionkontorer. Deler av disse er lagt ut på vår nettside.

Les utdrag av retningslinjene.

Reaksjonsforskriften
Kapittel 1. Formål og virkeområde

Til § 2. Virkeområde
Hjemmelsgrunnlag for denne bestemmelsen er akvakulturloven §§ 2 og 3.

Straffebestemmelsen i akvakulturloven § 31 er ikke regulert i denne forskriften.

Første ledd
Forskriften gjelder for den som omfattes av akvakulturloven. Det vises i denne forbindelse til Ot. prp. nr. 61 side 56 hvor det heter:

”Loven har ikke egen bestemmelse som angir det personelle virkeområde. [...] Ytterligere rammer for personelt virkeområde vil fremkomme av de enkelte materielle regler i loven. […] Videre retter noen av bestemmelsene seg mot allmennheten. Eksempelvis vil § 4 som oppstiller krav om tillatelse gjelde alle. Videre regulerer § 17 beskyttelse mot tredjemanns adferd”.

Rettssubjektet er omfattet i perioden fra etablering til fullstendig avvikling og opprydding er gjennomført, og vedkommende omfattes uavhengig av om denne står registrert som innehaver av akvakulturtillatelse i Akvakulturregisteret.

Forskriften omfatter også vare- og tjenesteproduksjon til akvakulturnæringen, i den grad disse er ilagt plikter etter akvakulturloven. Det vises i denne sammenheng til akvakulturloven § 2 annet ledd, som sier: ”Lovens § 12 og kapittel VI til VIII gjelder også vare- og tjenesteproduksjon til akvakulturnæringen.”

Til § 3. Pålegg
Hjemmelsgrunnlaget er akvakulturloven § 27, og bestemmelsen gjengir lovens tekst.

Formålet med pålegg om tiltak er å bringe et konstatert ulovlig forhold til opphør.

Etter forvaltningsloven § 16 skal det gis forhåndsvarsel ved enkeltvedtak. I hastetilfeller kan imidlertid pålegg gis ”på stedet”, f.eks. i samband med kontroll ute på akvakulturinstallasjoner. Forhåndsvarsling unnlates da i samsvar med bestemmelsen i forvaltningsloven § 16 tredje ledd.

Bruk av pålegg på stedet er nærmere omtalt i retningslinjen til reaksjonsforskriften.

Med overtredelse gitt i eller i medhold av akvakulturloven menes brudd på bestemmelser gitt i akvakulturloven, forskrifter hjemlet i denne loven eller vilkår fastsatt i enkeltvedtak. Avvik som brukes i revisjonssammenheng er det samme som overtredelse av bestemmelse. I merknadene her brukes betegnelsen overtredelse synonymt med avvik. Pålegg kan benyttes ved alle typer overtredelser av disse bestemmelsene. Årsaken til overtredelsen har ikke relevans for adgangen til å fatte vedtak om pålegg. Det er også uten betydning for adgangen til å fatte vedtak om pålegg at den ansvarlige ikke kan bebreides for overtredelsen. Overtredelse foreligger både når bestemmelser blir brutt ved aktive handlinger eller når den ansvarlige unnlater å utføre en plikt han har.

Som hovedregel regnes brudd på én paragraf, som én overtredelse, se nærmere omtale i retningslinjen til reaksjonsforskriften.

En forutsetning for å bruke pålegg er at den ansvarlige for overtredelsen er kjent og at overtredelsen ikke allerede er rettet, samt at det ikke er umulig å etterkomme pålegget, jf. merknadene til § 4 fjerde ledd.

Eksempel på at pålegg ikke kan brukes fordi overtredelsen allerede er rettet, er når biomassegrensen på lokalitet har blitt overskredet, men er nede igjen på tillatt nivå på det tidspunktet når Fiskeridirektoratet vurderer bruk av reaksjoner.

Når det gjelder frist for gjennomføring av pålegg, vises det til merknadene til § 4 annet ledd.

Til § 4. Tvangsmulkt
Hjemmelsgrunnlaget er akvakulturloven § 28. Henvisningen til akvakulturloven innebærer at lovens § 28 angir rammen for når tvangsmulkt kan fastsettes.

Tvangsmulkten virker fremover i tid. Formålet med tvangsmulkt generelt er å motivere til oppfyllelse av et pålegg og det skal fungere som et pressmiddel.

Første ledd
Den vanlige reaksjonsmåten etter denne bestemmelsen vil være en løpende tvangsmulkt, som i § 5 er bestemt til en dagmulkt , og som løper inntil forholdet er rettet. Det gis imidlertid også adgang til å fatte vedtak om engangsmulkt, jf. § 6.

Engangsmulkt kan være aktuelt når det haster å få gjennomført pålegget, for eksempel i tilfeller hvor det er gitt pålegg om gjenoppretting av forsvarlig teknisk stand på et akvakulturanlegg.Eksempelet er primært aktuelt for skjellanlegg fordi Nytekforskriften i hovedsak vil være aktuell å bruke i slike tilfeller for matfiskanlegg. Engangsmulkt også være aktuelt ved brudd på for eksempel bestemmelsene om miljøundersøkelser i driftsfasen for å sikre at en undersøkelse blir gjennomført så tett opp til biomassetoppen i anlegget som mulig. Se for øvrig om utmålingen av engangsmulkt i merknadene til § 6.

Annet ledd
Tvangsmulkt skal som hovedregel vedtas sammen med pålegg om tiltak om å bringe det ulovlige forholdet til opphør.

Tredje ledd
Hovedregelen er at det settes en frist på 14 dager for å etterkomme pålegget.

Fristen skal regnes fra vedtakets dato. Fristen skal beregnes i samsvar med prinsippet om fristberegning i domstolloven § 148. Der fremgår det at når fristen beregnes etter dager, skal den dagen en frist begynner å løpe ikke telles med. Fristen for å rette skal derfor settes til den 15. dagen regnet fra vedtakets dato. Fristavslutningen settes til en bestemt kalenderdag, slik at det er forutberegnlig for den ansvarlige hvilken dag som er siste mulighet til å rette for å unngå dagmulkt. Hvis vedtaket utstedes 1. mars, vil fristen være 15. mars. Se for øvrig omtalen av fjerde ledd.

I særlige tilfeller kan det settes enten en kortere eller en lengre frist. En kortere frist kan benyttes dersom det haster med å få rettet overtredelsen, for eksempel fordi overtredelsen kan skade viktige hensyn som akvakulturloven og forskrifter hjemlet i loven skal ivareta. Å hindre at for eksempel miljøinteresser skades kan være et moment for dette. En lengre frist enn 14 dager kan også benyttes i særlige tilfeller. Dette kan være værforhold som hindrer adkomst som er nødvendig for å rette. Også hensyn som forvaltes av andre myndigheter, for eksempel dyrehelse og -velferd, kan være relevante i vurderingen av hvilken frist som kan settes.

Fjerde ledd
Tvangsmulkten begynner å løpe dagen etter at fristen for å rette det ulovlige forholdet er gått ut, og påløper med samme beløp for hver dag helt frem til og med den dagen pålegget etterkommes.

Dersom siste frist for å rette er 1. desember og den ansvarlige gir melding til Fiskeridirektoratets regionkontor at det ulovlige forholdet ble rettet den 10. desember, løper dagmulkten fra og med den 2. desember til og med den 10. desember, dvs. i til sammen 9 dager.

Normalt skal hele pålegget være oppfylt for at tvangsmulkten skal opphøre å løpe. Delvis retting medfører derfor ikke at dagmulkten opphører å løpe. Det kan imidlertid tenkes ytterst få tilfeller, hvor pålegget i hovedsak er rettet og hvor konsekvensen av det som ikke er rettet er så liten, at tvangsmulkten etter en konkret forholdsmessighetsvurdering likevel opphører.

For omtale av situasjoner der det foreligger flere overtredelser og disse er utløst av samme forhold eller nært beslektet, vises til retningslinjen til reaksjonsforskriften.

Dagmulkten løper til den ansvarlige melder fra om at det ulovlige forholdet er rettet. Dersom den ansvarlige kan dokumentere at det ulovlige forholdet ble rettet før meldingstidspunktet, kan dagmulkten opphøre å løpe på rettetidspunktet.

Denne delen av bestemmelsen gjelder ikke direkte for engangsmulkt, men engangsmulkten inntrer når fristen for å rette er gått ut.

Femte ledd
Dette leddet gjelder både for dagmulkt og engangsmulkt.

Tvangsmulkten løper ikke dersom etterlevelse av pålegget er umulig på grunn av forhold som ikke skyldes den ansvarlige. Det er to vilkår som begge må være oppfylt for at etterlevelse av pålegget skal være umulig. For det første må det være umulig å etterleve pålegget og for det andre må umuligheten ikke skyldes den ansvarlige. Med umulig menes force majeur-liknende tilstander, for eksempel naturkatastrofer eller lignende. Rettssubjektet må selv dokumentere umuligheten, bevisbyrden er altså snudd.

Dersom det konstateres umulighet, skal perioden det var umulig å etterkomme pålegget trekkes fra ved beregning av tvangsmulkten. Bestemmelsen antas å komme til anvendelse sjelden. Den ansvarlige for overtredelsen kan selv velge hvilket tiltak som er mest hensiktmessig å gjennomføre for å oppfylle pålegget Dette vil bidra til at forvaltningen ikke pålegger tiltak som er umulig å gjennomføre pga forhold som ikke skyldes den ansvarlige.

Foranledningen til konstatering av umulighet vil vanligvis være at den ansvarlige kontakter forvaltningen og dokumenterer umuligheten.

Til § 5. Utmåling av dagmulkt
Hjemmelsgrunnlaget er akvakulturloven § 28.

Hensikten med bestemmelsen er å sikre ensartet forvaltningspraksis gjennom standardiserte størrelser på tvangsmulkten, samt sikre at det skal være mer lønnsomt å innrette seg enn å ikke innrette seg etter pålegget. Det fastsettes her at det er dagmulkt som skal utmåles, og § 5 gir anvisning på to måter å utmåle dagmulkt på.

Folketrygdens grunnbeløp (G) er en av faktorene som inngår i utmålingen. G justeres hvert år med virkning fra mai, slik at størrelsen på dagmulkten vil varierer med endringene i G, se www.nav.no. Gjeldende grunnbeløp, fastsatt med virkning fra og med 01.05.2007 er kr. 66 812,-.

Første ledd
Denne delen av bestemmelsen er hovedregelen for utmåling av dagmulkt.

Dersom G endres i perioden dagmulkten løper, vil mulkten endres tilsvarende.

Det skal normalt beregnes èn dagmulkt for hver overtredelse , se nærmere omtale i retningslinjen.

Annet ledd
Høyere dagmulkt kan brukes ved tre alternative forhold hvor det vil kunne være behov for et skjerpet oppfyllelsespress.

Alternativ 1: Høyere dagmulktsats brukes når det foreligger fare for vesentlige skadevirkninger på miljøet. Miljøbestemmelser er hjemlet i eller i medhold av akvakulturlovens kapittel 3. Hele Nytek-forskriften og de fleste av Fiskeridirektoratets bestemmelser i akvakulturdriftsforskriften er hjemlet i dette kapittelet. Bestemmelsen har sin bakgrunn i at det må legges et sterkere oppfyllelsespress som igjen kan bidra til en snarlig retting av det ulovlige forholdet.

Det må vurderes konkret i hvert tilfelle om overtredelsen medfører fare for vesentlige skadevirkninger på miljøet. Det vil i den konkrete vurderingen være rom for skjønn.

Fare: Faren må for det første være påregnelig, noe som innebærer at det kan sies å være sannsynlig at vesentlig skadevirkning på miljøet kan inntre.

Skadevirkning: Rømming er et eksempel på en skadevirkning.

Vesentlighetskravet: Ved vurderingen av vesentlighetskravet kan flere typer forhold være aktuelle. Dersom det er fare for rømming, kan lokalitetens beliggenhet, for eksempel i eller ved en nasjonal laksefjord eller et annet område av vesentlig betydning for en vill fiskebestand f. eks. gyte- og oppvekstsområder, være relevant å legge vekt på i denne sammenheng. Det understrekes at fiskebestand i denne sammenheng gjelder generelt og ikke laks spesielt. Mengde, størrelse på fisken som rømmer og tidspunkt på året rømmingen skjer vil kunne være andre momenter i vesentlighetsvurderingen. En lokalitets beliggenhet kan også generelt ha betydning i vesentlighetsvurderingen av andre overtredelser. For eksempel kan beliggenhet i eller ved naturvernområde ha betydning dersom den setter verneformålet i fare.

Alternativ 2: Høyere dagmulktsats kan brukes når den som vedtaket retter seg mot har unnlatt å etterkomme flere tidligere pålegg innen fristen. Det må ha vært ilagt mer enn ett tidligere pålegg, og disse må ikke ha blitt etterkommet innen fristen.

Tidligere gitte pålegg trenger ikke å være for overtredelse av den eller de samme bestemmelsen(e) som det nåværende tilfellet, og unnlatelsen av å etterkomme pålegg for mindre alvorlige overtredelser vil kreve flere overtredelser enn om det er alvorlige overtredelser/pålegg som ikke er etterkommet. Videre skal det legges mindre vekt på unnlatelser som ligger langt tilbake i tid.

Alternativ 3: Høyere dagmulktsats brukes når det foreligger andre særlige forhold. Vurderingen etter dette kriteriet er nærmere angitt i tredje ledd.

Tredje ledd
Denne bestemmelsen gir veiledning for vurderingen av om det foreligger andre særlige forhold etter annet ledd. Alle momenter som er nevnt skal tas hensyn til i en slik vurdering, men vekten av de ulike momentene i vurderingen vil kunne variere.

- Overtredelsens omfang må vurderes konkret. I vurderingen kan det også tas hensyn til om overtredelsen har medført fare for store/alvorlige skadevirkninger eller slike skader. En overtredelse som vurderes som liten og bagatellmessig vil ikke oppfylle vilkåret særlige forhold.

Hovedregelen ved flere overtredelser er at det ilegges én reaksjon per overtredelse. I unntakstilfeller kan det ilegges kun én tvangsmulkt for flere overtredelser, se nærmere omtale i retningslinjen til reaksjonsforskriften.

Ordlyden ”overtredelsens omfang” utelukker ikke at situasjoner med flere overtredelser kan være omfattet. Dette fordi den ansvarlige i utgangspunktet har fått en ”rabatt”, ved at flere overtredelser bare er gitt én dagmulkt, noe som kan gi grunnlag for å ilegge forhøyet dagmulkt.

- Overtredelsens varighet, for eksempel at overtredelsen har pågått over lang tid, kan være et moment i retning av at vilkåret særlige forhold er oppfylt. Helt kortvarige overtredelser kan være et moment for at det ikke er et særlig forhold.

- Om overtredelsen strider mot sentrale hensyn som akvakulturloven skal ivareta. Eksempler på sentrale hensyn som akvakulturloven skal ivareta er hensynet til miljøet og en bærekraftig næringsutvikling, hensyn til en hensiktsmessig og effektiv arealutnyttelse og hensynet til næringens lønnsomhet og konkurransekraft gjennom regulering av produksjonen av laks, ørret og regnbueørret. Eksemplene er ikke uttømmende.

- Om det foreligger behov for å legge et sterkere oppfyllelsespress på den ansvarlige. Ved vurderingen av om det er behov for et skjerpet oppfyllelsespress på den ansvarlige, kan flere typer forhold være aktuelle. Et eksempel kan være biomasseoverskridelser som den ansvarlige vil tjene betydelig mer på enn kostnaden ved den ordinære dagmulkten.

Det kan ilegges forhøyet sats etter dette alternativet ved unnlatelse av å etterkomme ett tidligere pålegg, dersom en konkret vurdering etter tredje ledd tilsier det. Dersom overtreder har unnlatt å etterkomme flere tidligere pålegg, er slike tilfeller regulert i annet ledds annet alternativ, hvor det for øvrig også der er etter en objektiv vurdering.

Til § 6 Utmåling av engangsmulkt
Hjemmelsgrunnlaget er akvakulturloven § 28.

Engangsmulkt er som nevnt ovenfor i merknadene til § 4 første ledd, en tvangsmulkt som har til formål å presse til oppfyllelse. Utmåling av engangsmulkt må foretas skjønnsmessig i hvert enkelt tilfelle. Størrelsen på engangsmulkten vil kunne være vanskelig å fastsette. Hensyn til en effektiv ressursbruk tilsier dermed at engangsmulkt bare vil komme til anvendelse unntaksvis, jf. det som er sagt i merknadene til § 5, 1. ledd om at bruk av dagmulkt er hovedregelen.

Bestemmelsen angir to vurderingskriterier for utmålingen. Utmålingen skal for det første skje i forhold til kostnadene ved å gjennomføre det pålegg som er gitt. Dernest skal tvangsmulkten settes minst så høyt at det blir ulønnsomt å oversitte fristen.

Det betyr at det gjøres et anslag over hvilken gevinst aktøren har i det konkrete tilfelle ved å oversitte fristen og hvor kostbart det er å rette det ulovlige forholdet. I anslaget skal det blant annet tas hensyn til eventuell nettogevinst og /eller sparte utgifter/kostnader. Engangsmulkten utmåles deretter til noe over anslaget, slik at det for aktøren vil lønne seg å rette det ulovlige forhold. Oppfyllelsespresset skal bestå i at det er mer lønnsomt å innrette seg etter pålegget enn å unnlate å oppfylle det.

Siden pålegg i praksis utformes slik at det er opp til den ansvarlige å velge hvordan han vil gjennomføre pålegget, vil det kunne være enklere å utmåle engangsmulkt der hvor det er en eller få mulige kjente måter å gjennomføre pålegget på.

Når det haster med å rette det ulovlige forholdet, kan det settes en kortere frist for å svare på forhåndsvarselet enn hovedregelen på 14 dager.

Det kan ikke ilegges engangsmulkt for overtredelser som ligger tilbake i tid og som på vedtakstidspunktet er avsluttet. Da er overtredelsesgebyr riktig reaksjonsform å vurdere.

Til § 7. Reduksjon og frafall av tvangsmulkt
Hjemmelsgrunnlaget er akvakulturloven § 28.

Innledningsvis presiseres det at reduksjon og frafall av allerede påløpt tvangsmulkt er noe annet enn omgjøring av tvangsmulktsvedtaket. Ved omgjøring kommer forvaltningslovens bestemmelser til anvendelse, f eks kan en saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende på vedtakets innhold medføre ugyldighet og dermed også føre til omgjøring av vedtaket.

Myndighet til å redusere eller frafalle påløpt tvangsmulkt ligger hos Fiskeridirektoratet sentralt. Tvangsmulkten kan reduseres eller frafalles etter søknad eller Fiskeridirektoratet kan gjøre dette av eget tiltak. En søknad om reduksjon eller frafall er unntatt fra gebyrplikten, jf. forskrift om gebyrer i forbindelse med akvakulturvirksomhet § 2 andre ledd.

Vilkåret påløpt innebærer at det må være fattet vedtak om tvangsmulkt og at denne har startet å løpe før frafall eller reduksjon av tvangsmulkten kan vurderes.

Tvangsmulkten løper ikke så langt etterlevelse er umulig på grunn av forhold som ikke skyldes den ansvarlige, jf. § 4 fjerde ledd. I disse tilfellene vil det ikke være tale om reduksjon eller frafall etter § 6 , fordi tvangsmulkt i disse tilfellene ikke vil være påløpt.

Det må foreligge et kvalifisert grunnlag for at reduksjon eller frafall av tvangsmulkt skal innvilges, jf. ordlyden særlige grunner. Det innebærer at frafall ikke er aktuelt på alle typer saker, men forbeholdt de få og særskilte.

Det har vært ført en streng praksis for reduksjon og frafall av tvangsmulkt og denne videreføres.

Ved helhetsvurderingen av hva som er særlige grunner kan det blant annet legges vekt på:

1. tvangsmulktens størrelse, herunder hvor lenge den har løpt,
2. hva årsaken er til at pålegget ikke er eller ble oppfylt og i hvilken grad den ansvarlige kan klandres for det,
3. om den ansvarlige har hatt noen fortjeneste ved å ikke oppfylle pålegget, og
4. den ansvarliges økonomiske situasjon.

Helhetsvurderingen av særlige grunner innebærer at det må vurderes om de nevnte vurderingsmomentene er tilstede i den konkrete sak og hvordan de i så fall skal vektes.

Til nr. 1
- Det er ikke fastsatt noen grense for hvor høy den løpende tvangsmulkten kan bli i denne forskriften. Tvangsmulkten kan derfor bli høy Det presiseres at dette vurderingsmomentet i seg selv ikke er nok for å frafalle mulkten fullt ut. Da må det i tillegg foreligge andre vurderingsmoment som går i samme retning. Hensynet til mulktens størrelse kan imidlertid tilsi en viss reduksjon av tvangsmulkten der den er blitt uhensiktsmessig høy eller løpt så lenge at den har mistet sin virkning som et oppfyllelsespress, Dette gjelder særlig i de tilfellene der den aktuelle overtredelsen er mindre alvorlig, jf. forholdsmessighetsprinsippet.

Til nr. 2
- Videre kan omstendigheter som har inntruffet etter at vedtak om pålegg ble fattet, gjøre det urimelig å fastholde mulkten fullt ut. Dette vil typisk gjelde når den ansvarlige i svært liten grad kan bebreides for årsaken til at pålegget ikke etterkommes. Årsaken til at pålegget ikke er etterkommet må først konstateres og dernest må det foretas en skyldvurdering i forhold til denne årsaken. Er årsaken f eks manglende etterlevelse av et pålegg om C-undersøkelse at det eneste akkrediterte organet i den aktuelle delen av landet har gått konkurs, kan det være et relevant vurderingsmoment. Dette forutsetter at det er lang ventetid på akkrediterte organ i andre deler av landet og oppdrettsforetaket har gjort det en kan forvente av en aktsom oppdretter med hensyn til å skaffe en C-undersøkelse. Også her stilles det krav om dokumentasjon i så henseende fra den ansvarlige.

Til nr. 3
- Har den ansvarlige en fortjeneste ved å fortsette overtredelsen og ikke etterkommer pålegget, vil det være et moment som taler i vedkommendes/foretakets disfavør. Jo høyere fortjenesten er, jo sterkere grunn til ikke å gi frafall/reduksjon. Et typisk eksempel kan være hvor det er gitt pålegg om nedbygging av biomasse, hvor fortjenesten lett kan bli stor ved å ikke etterkomme pålegget.

I de tilfellene det ikke er noen som helst fortjeneste, må også andre moment i helhetsvurderingen trekke i retning av at frafall eller reduksjon bør innvilges. Det presiseres at sparte utgifter ved å ikke etterkomme pålegget, er noe annet enn fortjeneste og således ikke kommer inn under nr. 3 om fortjeneste. Sparte utgifter vil stort sett alltid være tilfelle når pålegget ikke etterkommes.

Til nr. 4
- Den ansvarliges økonomiske situasjon vil sjelden være relevant, men det kan være noe større grunn til å vektlegge hensynet dersom mulkten er medvirkende/utslagsgivende for den ansvarliges dårlige økonomi.

Hvorvidt frafall eller reduksjon skal velges, vil kunne avhenge av hvor stor vekt av momentene som taler for en avgjørelse i den ansvarliges favør. Videre kan en reduksjon være riktig dersom årsaken nevnt i nr. 2 først oppstår etter en stund. Da bør den ansvarlige betale tvangsmulkten som påløpt før dette forholdet inntraff.

Til § 8. Iverksetting av tiltak for den ansvarliges regning
Hjemmel er akvakulturloven § 29, og det er vist til denne i bestemmelsen.

Myndighet til å iverksette tiltak på den ansvarliges regning er delegert Fiskeridirektoratets regionkontor.

Hovedansvaret for retting av et ulovlig forhold ligger hos den ansvarlige. Dette gjelder både i forhold til den faktiske rettingen og i forhold til å ta de(n) økonomiske kostnadene med å rette et ulovlig forhold. Som hovedregel vil derfor pålegg og tvangsmulkt brukes som reaksjon for å sikre at akvakultur utøves i samsvar med bestemmelsene hjemlet i og i medhold av akvakulturloven.

Det kan etter bestemmelsen iverksettes tiltak for den ansvarliges regning både før og etter at andre reaksjoner har vært forsøkt for å rette et ulovlig forhold. I tilfeller der fristen for å rette pålegget har gått ut, kan Fiskeridirektoratet iverksette tiltak. Det fremgår av forarbeidene til akvakulturloven at dersom det skal iverksettes tiltak uten forutgående pålegg eller før fristen for pålegget har gått ut, kreves det nødvendighet eller andre særlige grunner for å iverksette tiltaket straks.

Akvakulturanlegg med skjellproduksjon som er forlatt/ikke røktes og er i ferd med å synke eller drive av, kan i visse tilfeller være eksempel på overtredelser som kan gjøre det nødvendig å iverksette tiltak straks pga fare for skade. Fare for at det skal oppstå et akutt miljøproblem kan også være et eksempel på at det er nødvendig å iverksette tiltak straks.

Det følger av forvaltningsloven, men også av annet punktum i reaksjonsforskriften § 8, at den ansvarlige skal varsles om tiltaket før dette iverksettes for dennes regning. Det forutsetter imidlertid at slik varsling er mulig, noe som innebærer at informasjon om den ansvarlige samt de nødvendige kontaktopplysninger må være tilgjengelige for forvaltningen. Det skal mye til for å la være å varsle den ansvarlige når denne er kjent.

Dersom det er umulig eller uforholdsmessig byrdefullt å finne frem til den ansvarlige, kan det vedtas iverksetting av tiltak uten at det først er gitt et pålegg. Regningen for tiltaket vil like fullt kunne kreves dekket av den ansvarlige, dersom det fremkommer opplysninger om denne på et senere tidspunkt. Bestemmelsen kan ikke benyttes under henvisning til uklare eller ukjente eierforhold, dersom eier eller eventuelt andre ansvarlige lar seg oppspore ved enkle midler. Se uttalelse av Justis- og politidepartementets Lovavdeling datert 06.07.2007, som omhandler denne problemstillingen.

Dersom bestemmelsen benyttes, kan Fiskeridirektoratets regionkontor selv iverksette tiltaket eller engasjere private aktører eller andre offentlige myndigheter for å gjennomføre tiltaket. Det er de(t) tiltak som er nødvendig for å rette det ulovlige forholdet som kan iverksettes. Regionkontoret plikter ikke å velge den rimeligste iverksettingsmåten, men det må imidlertid være et rimelig forhold mellom behovet og tiltaket som blir iverksatt. Dette vil i det enkelte tilfelle avhenge av tid og ressurser som er til rådighet.

Ved iverksetting av tiltak oppstår det et krav på Fiskerimyndighetenes hånd, til å få refundert utgiftene ved tiltaket. Dersom det er en direkte sammenheng mellom dette kravet og eventuell besittelse av anleggsdeler, vil Fiskerimyndighetene ha en rett til tilbakehold av disse anleggsdelene inntil kravet er dekket. Det følger av hjemmelen i akvakulturloven § 29, tredje ledd at kravet også gir grunnlag for å begjære utlegg. Etter tvangsfullbyrdelsesloven § 7-16 kan det kreves utlegg i formuesgoder som er omfattet av en tilbakeholdsrett. Ved namsmyndighetens mellomkomst vil Fiskerimyndighetene dermed kunne oppnå en rett til salg av de eiendeler som er omfattet av tilbakeholdsretten.

Fiskeridirektoratets refusjonskrav vil videre kunne kreves dekket av legalpantet i akvakulturtillatelsen, jf. akvakulturloven § 20 fjerde ledd og A-registerforskriften § 7 jf. § 8. Dette forutsetter for det første at kravet har direkte sammenheng med en akvakulturtillatelse som ikke er trukket tilbake. For det andre må denne tillatelsen ha en økonomisk verdi, noe som kan variere alt etter hvilken type akvakulturtillatelse det er tale om. Videre er legalpanteretten i den enkelte tillatelse begrenset til krav opptil 5 millioner kroner. På denne bakgrunn fastsetter A-registerforskriften § 4, e) at krav om dekning av utgifter til iverksetting fra 1 til 5 millioner kroner skal fremgå av Akvakulturregisteret.

Dersom legalpantet ikke gir tilstrekkelig dekning, vil en mulig fremgangsmåte for å inndrive utestående krav være å ta utleggspant i andre formuesgoder som tilhører den ansvarlige. Fremgangmåten for utlegg er nærmere regulert i tvangsfullbyrdelsesloven. Akvakulturloven

§ 29 gir også tvangsgrunnlag for renter og utenrettslige inndrivelseskostnader, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav e.

Til § 9. Overtredelsesgebyr

Se eget merknadsdokument fra Fiskeri- og kystdepartementet datert 10. februar 2011. (190,62 kB)

Til § 10 Utmåling av overtredelsesgebyr ved overskridelse av lovlig biomasse

Se merknadsdokument fra Fiskeri- og kystdepartementet datert 10. februar 2011 (190,62 kB)

Til § 11. Utmåling av overtredelsesgebyr ved andre overtredelser
Hjemmelsgrunnlag er akvakulturloven § 30.

Bestemmelsen har både et pønalt formål og en preventiv virkning.

Se også omtalen til § 9 om vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr.

Første ledd
Overtredelse av laksetildelingsforskriften , tildelingsforskriften for andre arter og havbeiteforskriften:

Det kan ilegges overtredelsesgebyr for brudd på reglene i laksetildelingsforskriften § 29, forskrift om tillatelse til akvakultur av andre arter enn laks, ørret og regnbueørret § 4, 1. ledd jf annet ledd nr. 2 og havbeiteforskriften § 28.

Med lokalitet menes et geografisk avgrenset område enten på land eller i vann der det søkes om eller er gitt tillatelse til akvakultur. I sjøen vil dette være det arealet installasjonen(e) beslaglegger eller det søkes om å beslaglegge, avgrenset til ytterste markeringsbøyer i overflaten. Lokaliteten omfatter også volumet nedover i vannsøylen, direkte under arealavgrensningen på vannoverflaten.

Det er forbudt for oppdretter å ta nye lokaliteter i bruk uten først å ha fått tillatelse etter akvakulturloven. Dersom lokalitet tas i bruk uten tillatelse, er det ikke en betingelse at det er akvakulturproduksjon i anlegget, så lenge anlegget er egnet for akvakulturproduksjon og hensikten med utplasseringen av anlegget er slik produksjon.

Det er også ulovlig å gjøre endringer på plasseringen av et akvakulturanlegg, slik at anlegget etter endringen ikke er plassert i samsvar med eller innenfor området for den gitte tillatelsen.

Dersom vilkårene foreligger etter denne bestemmelsen, kan overtredelsesgebyret ilegges, selv om innehaver av anlegget har søkt om å få klarert eller endret anleggets plassering, og selv om dette i ettertid er godkjent.

Dersom en lokalitet tas i bruk uten tillatelse, blir sentrale hensyn som søknadsbehandlingen skal ivareta tilsidesatt av den ansvarlige. Videre kan det innbære en tilsidesettelse av andre arealinteresser/brukerinteresser i området og det kan ha uheldige miljømessige konsekvenser, samtidig som det er til skade for akvakulturnæringens omdømme.

Overtredelse av § 5, 7, 31, 32 og 33 i akvakulturdriftsforskriften er de man oftest ser i forbindelse med rømming av fisk. Dette omfatter den generelle regelen i § 5 som sier at driften skal være teknisk, biologisk og miljømessig forsvarlig. I tillegg er det regler om manglende eller mangelfull beredskapsplan (§ 7), og regler som gjelder direkte i selve rømmingssituasjonen (§§ 31, 32 og 33). Når det gjelder forståelsen av disse, vises det til akvakulturdriftsforskriftens merknader.

Utmålingen av overtredelsesgebyret for brudd på de bestemmelser som er nevnt her er knyttet til folketrygdens grunnbeløp på samme måte som utregningen av tvangsmulkten. Som hovedregel kan grunnbeløpet multipliseres med én, tre, seks eller maksimalt ti. Hvilket utmålingsalternativ som skal velges, gis det føringer for i annet ledd. Det er viktig at gebyret settes så høyt at det ikke lønner seg økonomisk å overtre regelverket.

For nærmere omtale av folketrygdens grunnbeløp, se merknadene til § 5 innledningsvis. Det er grunnbeløpet på overtredelsestidspunktet som skal anvendes i det enkelte tilfellet

Annet ledd
Her listes det opp fire vurderingstema som skal anvendes når det skal avgjøres hvilket utmålingsalternativ som skal velges. Alle momentene skal vurderes, men vektingen av dem er ikke angitt. Disse anses å være uttømmende og kan anvendes hver for seg eller i kombinasjon.

Ett eksempel på at momentene kan brukes i kombinasjon er: Noen ganger kan uaktsomheten være grov fra oppdretters side (graden av skyld), uten at det har medført rømming. I slike tilfeller er det ikke nødvendigvis riktig å kun se på antall rømt fisk (overtredelsens omfang).

Videre kan det være relevant å vurdere spørsmålet om fortjeneste i sammenheng med graden av skyld. Normalt vil oppdretter ikke ha fortjeneste ved rømming av fisk, men uforsvarlige innsparinger kan være direkte eller indirekte årsak til rømming.

Graden av skyld
Det er et ufravikelig krav at det skal foreligge skyld (uaktsomhet eller forsett) for å kunne ilegge overtredelsesgebyr, men det kan forekomme situasjoner der det foreligger et avvik fra normen i form av liten eller stor grad av skyld. Dette kan det tas hensyn til i utmålingen.

Fortjeneste
Det er viktig at gebyret settes så høyt at det ikke lønner seg økonomisk å overtre regelverket, og det betyr at det må tas hensyn til fortjenesten, herunder innsparelser og gevinster som følge av overtredelsen. Det er imidlertid ikke et krav at fortjenesten må ha materialisert seg for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges.

Forvaltningens kostnader ved behandling av saken

Noen saker kan være svært arbeidskrevende for det offentlige. Det kan for eksempel tenkes at man må foreta en del undersøkelser i forbindelse med saken. Ved utregning av fortjeneste må det evt. innhentes ekstern hjelp eller bistand som kan medføre ekstra kostnader, for eksempel revisortjenester eller spesielle analyser.

Det antas at dette momentet ikke vil ha stor vekt i saker som avgjøres som en del av vanlig saksbehandling.

Overtredelsens omfang
Rømming
Et eksempel med rømming av et høyt antall fisk, vil vanligvis medføre større skadepotensiale på villfisken enn en liten rømming, og vil kunne være av betydning når man skal vurdere overtredelsens omfang. Tidspunkt på året og andre biologiske momenter vil også være av betydning når omfanget av en slik overtredelse skal vurderes.

Hovedregelen ved flere overtredelser er at det ilegges én reaksjon per overtredelse. I de unntakstilfellene det ilegges kun ett overtredelsesgebyr for flere overtredelser, se retningslinjene til reaksjonsforskriften, bør det regnes som et skjerpende moment ved utmålingen av gebyret. Resultatet bør bli lavere enn den samlede sum av flere overtredelsesgebyr, men høyere enn ett standard overtredelsesgebyr.

Et aktuelt eksempel er der det ilegges ett overtredelsesgebyr ved rømming, hvor det er en overtredelse som kan konsumere en eller flere andre overtredelser ved samme handling eller unnlatelse, f eks at akvakulturdriftsforskriften § 5 omfatter også § 31.

Ordlyden ”overtredelsens omfang” utelukker ikke at situasjoner med flere overtredelser kan være omfattet. Da den ansvarlige i utgangspunktet har fått en ”rabatt”, ved at flere overtredelser bare er gitt ett overtredelsesgebyr, kan det være grunnlag for å ilegge forhøyet overtredelsesgebyr.

Tredje ledd:
Ved særlige grunner kan overtredelsesgebyret forhøyes inntil 15 ganger folketrygdens grunnbeløp.

Man vil kunne ta utgangspunkt i de vurderingsmomentene som er nevnt i annet ledd, dersom et eller flere av de nevnte momenter i annet ledd er så sterke at gebyret bør økes utover 10 G. Dersom fortjenesten for eksempel er over 10 G er det et moment som kan tale for forhøyet utmåling etter tredje ledd.

Også andre momenter enn de som er nevnt i annet ledd kan utgjøre ” særlige grunner” og medføre at gebyret kan forhøyes etter tredje ledd. I disse tilfellene kan det være aktuelt å forhøye utover de satsene som er nevnt i første ledd, dvs. utover 1 G, 3 G, 6 G og 10 G.

Ved utmåling etter tredje ledd vil man stå overfor et særskilt tilfelle. Hovedregelen er de satser som er nevnt i første ledd, og det betyr at bestemmelsen i tredje ledd kun skal brukes i ekstraordinære tilfeller.